Монопольные сговоры, или АМКУ как «крыша»

.

Монопольные сговоры, или АМКУ как "крыша"

По мнению экспертов Общественной антикоррупционной экспертизы, в законе Украины «О защите экономической конкуренции» от 11 января 2001 года с изменениями содержится 23 коррупциогенных фактора. Речь идет о правовых нормах, которые сформулированы нечетко и потому позволяют интерпретировать содержание норм в зависимости от выгод, которые преследуют крупные компании, или от выгод сотрудников Антимонопольного комитета Украины (АМКУ).

Специалисты по антимонопольному законодательству определили ряд статей указанного закона, где описаны неточности, которые могут обеспечить в суде выигрыш фирм-нарушителей. Это именно та ситуация, когда закон можно трактовать по-разному и на основе этого доказать, что никакого монопольного сговора не было. Даже если это не так.

АМКУ самостоятельно решает, какие действия следует считать сговором

Директор по научному развитию Центра политико-правовых реформ, доктор юридических наук Николай Хавронюк сообщил «ОЛИГАРХУ», что есть ряд расплывчатых формулировок правовых норм, которые позволяют крупным компаниям в случае претензий со стороны АМКУ увернуться от обвинения в монопольном сговоре.

В то же время, если в антимонопольном законодательстве есть недосказанность, нечеткость, можно не сомневаться, что сотрудники АМКУ с большой долей вероятности будут вымогать взятку от предпринимателей: мол, действия вашей компании попадают именно под эту норму и потому извольте заплатить «в конверте» за ваши действия нам, или платите официальный штраф, или готовьтесь к тюрьме.

Так, в статье 1 закона используется словосочетание «значительно большей рыночной части» без установления четких количественных рамок. Это может привести к оценочному трактованию данного понятия, что должностные лица при желании используют с целью получения неправомерной выгоды. По словам юриста, хоть речь и идет о вроде бы конкретной «значительно большей рыночной части», но четкой формулировки этой части нет.

Далее, в части 2 ст. 6,7, в части 2 ст.8, части 2 ст. 10, ст. 12 и ч.2 ст. 13, а также в части 1 статьи 19 и 1 части ст.25 содержится формулировка «существенное ограничение конкуренции» на «значительной части рынка». Также в этих статьях говорится об «объективно оправданных причинах». Во всех трех словосочетаниях нет конкретики, что также обеспечивает определенную свободу действий чиновникам, выдающим разрешения на определенные согласованные действия бизнес-структур.

Николай Хавронюк

Николай Хавронюк

Еще одно интересное словосочетание юристы обнаружили в части 1 статьи 10. Там сказано, что «согласованные действия (а, по сути, действия в рамках сговора), предусмотренные статей 6 закона, могут быть разрешены» определенными органами Антимонопольного комитета Украины, «если их участники докажут», что эти действия способствуют усовершенствованию производства, приобретению или реализации товара, технико-технологическому, экономическому развитию и т.д. Но снова-таки, в формулировке нет точности и нет критериев «доказывания». Это также может спровоцировать чиновников АМКУ на получение неправомерной выгоды.

По словам юриста, также заслуживает внимания общественности норма закона в части 3 статьи 10. Там сказано: АМКУ может позволить согласованные действия компаний (которые можно расценить как монопольный сговор), «если учасники согласованных действий докажут, что позитивный эффект для общественных интересов перевесит негативные последствия ограничения конкуренции». При этом не сказано, как именно будут «измерять» «позитивный эффект».

Антимонопольный комитет Украины

Далее, в части 4 статьи 10 – продолжение темы условий, на которых Антимонопольный комитет выдает разрешение осуществить согласованные действия, то есть позвляет фирмам действовать в рамках монопольного сговора. Этот тот случай, когда АМКУ может отказать совершать такие действия только в случае, «если ограничение конкуренции представляет угрозу системе рыночной экономики». Другими словами: монопольный сговор не считается приемлемым и законным, если он несет угрозы для системы рыночной экономики. При этом не ясно, что это за «система рыночной экономики». Юрист Н.Хавронюк отметил, что в данной ситуации чиновники могут потребовать взятку от фирм,разрешая им действовать в рамках монопольного сговора. Ведь не имея в законе точной формулировки термина «рыночная экономика», угрозой можно назвать все, что угодно. И так же свободно можно опровергнуть, что эта угроза существует. А если угрозы нет, то закон допускает действия бизнеса в рамках монопольного сговора.

Он продолжил описание пробелов в антимонопольном законодательстве Украины и обратил внимание на то, что в ч. 1-2 статьи 11 закона сказано: АМКУ имеет полномочия, чтобы определять типовые требования к совершению согласованных действий. А согласованные действия, которые отвечают типовым требованиям к определенным видам согласованных действий, установленнях Комитетом, не требуют разрешения АМКУ. Таким образом, Комитет может устанавливать эти требования «под себя», то есть для выгоды своих сотрудников. А также с учетом интересов определенных компаний.

АМКУ разрешает монопольный сговор, если сотрудники Комитета не нашли запрета на него

Юристы обратили внимание на то, что сотрудники АМКУ могут вообще не найти оснований для запрета на выдачу разрешений, позволяющих согласованные действия компаний, что можно расценить как молчаливое разрешение монопольного сговора.

Так, «если в течение срока рассмотрения заявления, предусмотренного частью первой статьи 27 настоящего Закона, органами АМКУ не выявлено оснований для запрета согласованных действий, концентрации или необходимости проведения сложного углубленного исследования или экспертизы, они в определенных Антимонопольным комитетом Украины случаях принимают решение о выдаче разрешения.

Решение о выдаче разрешения на согласованные действия или концентрацию считается также принятым, если в течение срока рассмотрения заявления, предусмотренного частью первой статьи 27 настоящего Закона (3 месяца), органы Антимонопольного комитета Украины не начали рассмотрение дела о согласованных действиях или концентрации в соответствии с частью первой статьи 30 настоящего Закона".

Далее, в законе говорится, в каком еще случае Комитет может заподозрить монопольный сговор (а, возможно, просто представить ряд законных действий как сговор). Так, в части 4 статьи 19 сказано, что продавец определенного вида товаров считается таким, который зависит от покупателя, если этот покупатель получает от продавца кроме стандартного набора товаров и услуг «особенное вознаграждение, которое не получают другие покупатели». При этом в законе не сказано, какие могут быть формы «особенного вознаграждения». В данном контексте инициатором монопольного сговора могут признать фирму, которая каким либо образом «поощряет» малых и средних предпринимателей, сотрудничающих с ней.

Глава Антимонопольного комитета Украины Юрий Терентьев

Глава Антимонопольного комитета Украины Юрий Терентьев

В статье 20 указанного закона также написано: субъектам хозяйствования, которые имеют значительно большее рыночное влияние (в сравнении с малыми-средними предпринимателями), запрещается создание препятствий в хоздеятельности действиями, запрещенными частями 1 и 2 статьи 19. Но по мнению юриста, понятие «значительное большее рыночное влияние» является оценочным и, снова таки, может быть использовано АМКУ для получения неправомерной выгоды. Ведь по таким «влиянием» можно понимать что угодно.

Как АМКУ де-факто самоустранился от контроля за слиянием предприятий

А в части 2 статьи 22 дано определение концентрации (слияние предприятий, их активов, в том числе акций, паев, получение права управления и распоряжения имуществом предприятия арбитражным управляющм): это создание субъекта хозяйствования двумя или более субъектами хозяйствования, который «на протяжении длительного периода» будет самостоятельно осуществлять хозяйственную деятельность. По мнению юриста, совершенно не ясно, что хотели сказать законодатели словосочетанием «длительный период» в данном контексте.

Далее в части 3 статьи 22 частично объясняется термин «длительный период» в контексте процедуы концентрации: По ходатайствованию лиц, которые осуществили покупку частей субъекта хозяйствования, «с обоснованием» о невозможности следующей перепродажи, на протяжении года органы АМКУ могут принять решение о продолжении срока. То есть фактически субъекты хозяйствования с любым опытом работы на рынке могут проводить процедуру концентрации. По мнению юриста, в этой норме нет исчерпывающего перечня оснований, которые могут быть использованы Комитетом. Но эта норма дает АМКУ право продолжить этот срок, что создает почву для коррупции и злоупотребления служебным положением.

Кабмин начал дублировать функции АМКУ

Далее, в части 2 статьи 25 идет речь о праве Кабмина разрешить концентрацию, на которую АМКУ разерешения не выдавал. Судя по этой норме, КМУ может применять это право если «позитивный эффект для общественных интересов в результате этой концентрации перевесит негативные последствия ограничения конкуренции». Юристам не ясно, что значит «позитивный эффект для общественных интересов». В законе такого пояснения к формулировке нет.

И в законе речь также идет о полномочиях КМУ – в части 3 статьи 33: «Решение Кабмина на предоставление разрешения по согласованным действиям, концентрацию может содержать определенные требования и обязательства к учасникам согласованных действий в том числе и по производимым ими действиям». Юристы считают: такие требования и обязательства не могут быь направлены на осуществление длительного контроля за деятельностью участников согласованных действий, концентрации.

Еще более неясно описана часть 2 статьи 36. «В случаях, когда действия или бездеятельность, содержащие признаки нарушения законодательства о защите экономической конкуренции не имеют ощутимого влияния на условия конкуренции на рынке, заявителю могут отказать в рассмотрении дела. Юристы назвали несколько словосочетаний из этой нормы оценочными. Например, «ощутимое влияние на условия конкуренции на рынке».

АМКУ может по вымышленным причинам закрыть расследование нарушений

Не меньше казусов, юридических неточностей допущено и в части 3 статьи 43, где говорится об экспертах и экспертных учреждениях, которые могут привлекаться к изучению ситуации на рынке. В этой норме сказано, что экспертиза проводится экспертами соответствующих учреждений или другими специалистами. А экспертом может быть назначена любая особа, которая владеет необходимыми знаниями для предоставления выводов. Юристы говорять, что для такого ответственного действия, как експертиза, это очень размытые формулировки и повод для служебных злоупотреблений со стороны как компаний, так и АМКУ.

В этом же законе, в статье 49 говорится об основаниях для закрытия расследования АМКУ по делу о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции. Допускается такой исход дела, если «есть другие основания, предусмотренные законом». В законе не поясняется, что такое «другие основания», но с такой нормой документ может спровоцировать необоснованное закрытие расследований.

Далее, в части 2 статьи 52 сказано, что за нарушение норм законодательства об экономической конкурентии положен штраф в раз мере до 10% дохода субъекта хозяйствования за последний отчетный год и до 12 тысячч необлагаемых минимумов доходов граждан. Но нижняя граница штрафов не указана. По словам юристом, отсутствие нижней границы для штрафов дает АМКУ очень большие полномочия в определении размеров штрафов. Ведь так можно и штрафом в 1 гривну наказать. А если возможно такое попустительство, то за подобную поблажку АМКУ потребует оплаты в конверте, то есть взятку. По-крайней мере, риск такого исхода событий есть.

АМКУ имеет право определять размер незаконной прибыли «на глазок»

Юристы показали еще несколько расплывчатых формулировок в указанном законе.

Так, впункте 1 част 2 статьи 52 написано: если предприятие получает незаконную прибыль, применяется штраф – в размере, что не превышает тройного размера незаконно полученной прибыли. При этом размер незаконно полученной прибыли «может быть определен оценочным путем». Юристы шокированы этой правовой нормой, поскольку так можно приписать предприятию «на глазок» какую угодно незаконную прибыль.

Далее Антимонопольному комитету законодатель предоставил еще большие полномочия в оценке доходности предприятия. В части 5 статьи 52 написано, что АМКУ может определить размер дохода на основании административной информации, полученной из «других источников». Какие это источники, никто не знает.

А частью 1 статьи 53 определено, что если субъект хозяйствования злоупотребляет монопольным положением, органы АМКУ «имеют право принять решение о принудительном разделе субъекта хозяйствования». То есть они не обязаны, а просто получают это право. Могут воспользоваться им, а могут и не воспользоваться. Это говорит о фактическом ослаблении контроля Комитета за процессом осуществления монопольного сговора.

Такое же право, а не обязательство имеют органы АМКУ в случае, если особа, которую анти монопольщики оштрафовали, подала заявление. Другими словами – попросила. Тогда АМКУ может отсрочить или рассрочить оплату наложенного штрафа. При этом законодатель не определил исчерпывающий перечень оснований для принятия решения, что также создает коррупционные риски.

Из этого закона также известно, что органы АМКУ, в соответствии с ч.1 ст. 58 закона, могут по собственной инициативе или по заявлению лиц пересмотреть свои решения по делам о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции, если есть «другие основания», предусмотренные законами. Юристы считают, что при такой свободе действий анти монопольщики могут принять ряд необоснованных решений.

И наконец: в части же 5 статьи 60 сказано о том, что в случае наличия достаточных оснований Хозяйственный суд может остановить действие решений органов АМКУ. В данном случае нет конкретизации «достаточных оснований» и получается, суд будет принимать решение просто на собственное усмотрение. Надо ли говорить, что это также порождает риск коррупционных злоупотреблений.

Кому нужен такой закон?

Юристы обращают внимание на то, что закон о защите экономической конкуренции за более чем 15 лет существования был дополнен многочисленными изменениями. Таким образом, нардепы, принимавшие эти изменения, осознанно делали так, что нормы закона становились все болем расплывчатыми и неточными. При этом изменения вносились как минимум раз в календарный год.

Таким образом, чтобы выявить авторов этих неточностей, достаточно посмотреть, кто именно из нардепов инициировал эти изменения.

Виктор Галасюк

Виктор Галасюк

Так, на сайте ВРУ за 2016 год есть данные о законопроекте 2431 «О внесении изменений в законодательство о защите экономической конкуренции по определению органами Антимонопольного комитета Украины размера штрафов за нарушение законодательства о защите экономической конкуренции». Его инициаторы – Пташник Виктория Юрьевна ( нардеп VIII созыва), Белькова Ольга Валентиновна (VIII созыва), Галасюк Виктор Валерьевич (VIII созыва); Острикова Татьяна Георгиевна (VIII созыва), Кацер-Бучковская Наталья Владимировна (VIII созыва), Юринец Оксана Васильевна (VIII созыва); Климпуш-Цинцадзе Иванна Орестовна ( VIII созыва); Добродомов Дмитрий Евгеньевич (VIII созыва); Суслова Ирина Николаевна (VIII созыва) Крулько Иван Иванович (VIII созыва); Анна Гопко ( народный депутат VIII созыва), Ивченко Вадим Евгеньевич (VIII созыва).

Анна Гопко

Анна Гопко

Это те представители народа, которые то ли по недосмотру, то ли умышленно не справили, не добились исправления части пробелов в антимонопольном законодательстве Украины – в той части документа, где говорится о штрафах АМКУ.

Но как заявил доктор юридических наук Н.Хавронюк, в 2015 году АМКУ неохотно составлял административные штрафы в отношении предприятий-нарушителей - лишь 3 протокола по всей стране.

«На этом фоне успехи полиции выглядят более впечатляющими: в 2015 году по статье 164 КоАП «Нарушение порядка осуществления хозяйственной деятельности» полиция составила 90 протоколов», - сказал эксперт. И, по его мнению, это уже устойчивая тенденция: АМКУ все реже применяет официальные штрафы и все чаще, используя пробелы в законодательстве, ведет переговоры с реальными или мнимыми нарушителями. После того, как нардепы оставляют без изменений ряд недочетов в антимонопольном законодательстве Украины.

Анастасия ЗВЕРЕВА, "ОЛИГАРХ"

Додати коментар

Забороняється мат або прихований мат, флуд, оффтоп та реклама у будь-якому вигляді.


Захисний код
Оновити